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[21]参见前注[17],[英]尼尔·麦考密克书,第99-100页。
我们中国人喜欢言必称希腊,研究比较法的人认为:比较法中的混合法概念是外国人提出来的。在那个时代不可能形成系统化法典,最有可能是判例的汇编,而且是以刑统例。
清末修律的主持者出于变法图强的热忱,真诚地认为只要引进西方先进的法律改造中国的旧法律,就能够收回领事裁判权,进而实现富国强兵德沃金采取了内在参与者(the internal participant)的视角观察法律的运作。(3)真理包含语词之间活思想记号和外部事物之间的某种符合关系。理解一个陈述的标准并不是要求它与一个过程相符合,相反,它是要求恰当地行为以对陈述做出一种回应。对这一规则进行类推适用,轮船公司则应该承担赔偿责任。
在对法律真理的认识上,采取一种诠释性的态度,认为法律的理解活动是受法律文本以及共通的法律文化背景等前理解结构所制约的活动,法律解释客观性的真正实现与文化变量息息相关,在一个同质的文化共同体中,理解者处于相似的生活传统,先见的相似性为形成大致相同的理解成为可能。{8}(P356)在一定意义上,法律体系的融贯是德沃金融贯性方法论所要达致的目标,并不是德沃金建构性解释理论的逻辑前提。一般来说没有法律文本就不存在解释问题。
但我们既然选择了法治,就不能因为社会的变化发展而放弃法治。若仅就偏爱论证推理而言,这种法条主义可能与智识优越与教学职业有关。[42]法因事而生,因而在具体的场景中我们应该对从宽解释与从严解释有自己的立场。我们有很多的干扰司法法治的合法途径。
[22]我们的法律在没有获得安全保障的前提下就被能动的司法所替代。恰恰相反,没有知性分析的修养,也难以把握最高本体。
[21]这种观点代表了能动主义司法的立场。有法谚说:言语应常做广义解释。仅仅用方法得出的结论不一定能让政治家高兴,也很难让许多激愤的心情恢复到常态。本来,法官和法学家创立了各种理论,试图说明法院应该如何完成它的任务,并且形成了详细的法律解释原则,目的是使法律解释变得更加简单,结果更具有预见性。
离开法律的解释就不是法律解释,即完全脱离用语者,是为推测,而非解释。因为在司法中探寻纯粹哲学问题没有太大的实际意义。这种创造不是对法律的超越,而是对法律与案件的结合。[26]司法关涉智力,但更关涉权力。
进入专题: 法律解释 。80%的案件通过一般的法律都可以解决。
当人们用美国的司法制度和程序审视中国问题的时候,就会出现直把杭州作汴州的情形。当偏爱法律论证和法律推理掩盖了司法的权力关系,把司法变成了纯智力较量之际,这就是另一种法条主义。
有法谚说:明确之解释,尽量少加变更。[38]调查研究在结论得出以前都具有两面性,调查结论也可能有时会出现出人意料的结果。然而真正的漏洞又不存在,所谓解释只是接近正确答案。[45]这种严格缩小解释领域的做法,对维护法律的安全性有积极意义,但非常容易出现机械司法李洁:《法律的犯罪构成与理论的犯罪构成》,载《法学研究》2001年第3期。郝铁川:《温柔的抵抗——关于良性违宪的几点说明》,载《法学》1997年第5期。
王晓晔:《入世与中国反垄断法的制定》,载《法学研究》2003年第2期。叶勇飞:《论环境民事公益诉讼》,载《中国法学》2004年第5期。
没有任何一个挑战是完全成功的。第二,法学中的法律工程研究主要是对理想的法律工程模型的思考、设计和思想建构。
社会工程研究也就是社会蓝图设计和社会过程设计。童之伟:《良性违宪不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法》,载《法学研究》1996年第6期。
贺卫方、魏甫华:《改造权力:法律职业阶层在中国的兴起》,载《法制与社会发展》2002年第6期。这就是对事物的规律或者法则的理论研究。[44]可参见下列文献,江平:《民法与经济法的划分界限》,载《法学研究》1979年第4期。法理学研究者不给予有关什么是特殊法律或者特殊主题的法律之类的问题提供答案。
每建立一个新的形式,都是一种创新。李步云:《论人权的三种存在形态》,载《法学研究》1991年第4期。
法学中的法律工程研究固然要以法学种的法律理论研究所获得的法律的规律和道理为思想理论资源,但绝不能仅仅局限于这单一的资源,因为作为一种特殊的社会工程,法律的存在和实践运作涉及到社会的几乎所有领域和方方面面,这所有的社会因素都现实地直接、间接地影响或者制约着法律的存在及其实践。课题负责人梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由:债权总则编》,法律出版社2006年版。
[11]我国法学学者也依循了整个人文社会科学学科的惯例,在整体上始终就没有意识到法学研究确实存在着理论与工程的区分,我们都习惯性地把理论等同于工程(或者工程施工的图纸),同时又固守自己的(唯一)理论来设计工程(图纸),以满足其研究的理论意义与实践价值。法学中的法律理论研究要揭示和发现的是法律的规律和道理,而任何可以称为规律和道理的东西总是事物的内在属性以及这些属性之间的联系,而这些属性及其联系又不能不是客观的,因此,尽管从事法学中的法律理论研究的学者在面对复杂的法律现象时都无一例外地必然具有各自的目的、主观偏好或者价值侧重,但从法学中的法律理论研究的思维程序及其规则来看,为了保证获得客观的法律的规律和道理,法学中的法律理论研究必须尽可能保持价值立场的纯化——在并不严格的意义上也可以称为价值中立,也就是说研究者进行法学中的法律理论研究的时候必须进行价值立场的情景提纯。
而法律实践则是将通过法律的工程建造过程与程序的技术或对策研究,把法学中的法律工程研究所设计和建构出来的理想的法律工程模型,转化和形成的法律工程的具体施工图纸直接付诸现实的法律规范构造、法律制度安排与法律组织架构的建立并使之实际运行的过程。江伟、吴泽勇:《证据法若干基本问题的法哲学分析》,载《中国法学》2002年第1期。[71]王宏波:《工程哲学与社会工程》,中国社会科学出版社2006年版,第25页。从法学中的法律理论研究本身来看,尽管我们说事实上并不存在法学的法律理论创新问题,但法学中的法律工程研究的主旨与核心恰恰就在于通过包括法学理论在内的多种思想理论资源以及社会的历史与现实材料的综合运用,设计、建构和创造出理想的法律及其实践的新模型,而这些新模型始终是以一定的价值为基准来塑造的,因此它们本身必然就是创新性的,否则就根本不成其为法律工程的理想模型。
从作为整体的法学的内部来看,法学中的法律工程研究,很自然地首先要运用法学中的法律理论研究所获得的理论成果即法律的规律和道理,这也是到现在为止我国法学学者实际进行法学中的法律工程研究所实际做到的,不仅如此,我国绝大多数法学学者进行法学中的法律工程研究甚至还把法学中的法律理论研究特别是他们自己的研究所发现或者揭示出来的法律的规律和道理作为唯一的思想理论资源来使用。因此,法律领域的一些哲学家提出了对于刑法、契约和侵权的基础的一些解释。
郑成良:《权利本位论——兼与封曰贤同志商榷》,载《中国法学》1991年第1期。何秉松:《试论建立有中国特色的犯罪构成体系》,载《法学研究》1987年版。
而法学中的法律工程研究因为是对理想的法律及其实践的工程模型的思想与观念构造,其主体性或者主观性较强、价值导向特别显明,恰恰是可能存在糟粕的。波斯纳对美国联邦法院的这种研究也是典型的法学中的法律工程研究的样板。
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